易知·法理学综合模拟890

张某、王乙、王小甲。其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间。因该6间房屋系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房屋中张某、王乙、王小甲应各分得1间。解析：《继承法》第26条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产……”　　第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承……”　　第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”　　根据以上规定，6间房屋应先分出3间归张某所有，余下的3间作为王某的遗产在第一顺序继承人之间平均分配。值得注意的是，由于王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。 因此余下的3间由张某、王乙、王小甲各分得一间。

有效。该6间房屋虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。解析：在我国，继承开始后，遗产分割前，两个或两个以上的继承人对其都享有继承权的遗产，属于共有财产。《民通意见》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效……”但本题的转让协议已经其他共有人同意，应当认定为有效。

某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。解析：在我国，房屋买卖合同有效成立和产权过户登记是房屋产权转移的生效要件。登记是房屋产权转移的必要条件，而非房屋买卖合同的生效要件。房屋买卖合同只要具备书面形式、行为主体适格、意思表示真实、不违反社会公共利益等合同的一般生效要件，即为有效成立。故曹某与朱某、钱某签订的协议均为有效。

不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。解析：经上题分析，房屋办理过户登记是房屋产权发生转移的必要要件，曹某与朱某签订的房屋转让协议虽然已生效，但因未办理过户登记手续，因而朱某未取得房屋的产权，而只能根据《合同法》的规定要求曹某承担违约责任。

能。根据合同法的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

本题考点为债权人的撤销权。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权A造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。……”因此，王乙的撤销请求能得到支持。

不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据合同法的规定，王乙不能行使代位权。解析：本题考点为债权人的代位权的行使。《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权A造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务A自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”本题中车祸致人损害赔偿金属于“专属于曹某自身的债权”，故王乙不能要求以自己的名义代位行使。

海警支队扣押、变卖货物的行为造成了对A公司财产权的侵害，应当全额赔偿对A公司因此而造成的直接损失，即应赔偿全部货款。A公司能够就此提起行政诉讼，要求确认该扣押及变卖行为违法，并赔偿因此而造成的损失。

C公司有权就货轮被扣行为提起行政诉讼，要求确认扣押货轮行为违法。被告是海警支队所属的公安厅。

A公司于2002年9月就扣押行为提起的诉讼，法院不应受理。因为直接向法院提起诉讼的行政案件，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出；即使由于行政机关未告知当事人诉权或起诉期限而致使当事人逾期起诉的，逾期期间也不得超过一年。

A公司不能直接向法院提起行政赔偿诉讼。因为本案的情形不属于可以直接向法院提起行政赔偿诉讼的情形，A公司可以在起诉期限内在提起确认行政行为违法的诉讼的同时提起行政赔偿诉讼，也可以在法定的申请赔偿期限内请求赔偿义务机关先行处理。

1．人民检察院向人民法院移送案件的所有卷宗材料以及证据是错误的。现行刑事诉讼法将检察机关向人民法院移送的案卷材料限制在四个方面：一是起诉书；二是证据目录；三是证人名单；四是主要证据的复印件和照片。2．人民法院应当至迟在开庭10日以前将人民检察院的起诉书副本送达被告人。本案中某区人民法院决定于1998年11月9日开庭，那么至迟应当在1998年10月29日以前将起诉书副本送达被告人，因此于1998年11月4日才将起诉书副本送达被告人违背了刑事诉讼法的规定。据此，人民法院应当将开庭时间顺延至1998年11月14日以后进行。3．人民法院书记员高明以孙洪刚的高中同学李彤与其有利害关系为由，不允许其追加李彤为自己的辩护人是错误的。因为根据我国《刑事诉讼法》第32条的规定，每个被告人可以委托一至二名辩护人，下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二)人民团体或者被告人所在单位推荐的人；(三)被告人的监护人、亲友。当然，正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人、与本案犯罪事实有牵连的人以及担任本案的证人、审判人员、侦查人员、检察人员、翻译人员、书记员、鉴定人的，不得担任本案的辩护人。李彤不属于上述情况，他作为被告人孙洪刚的亲友，完全可以担任被告人的辩护人。4．1998年11月7日，人民法院才向人民检察院送达出庭通知书，违反了刑事诉讼法关于人民法院应当于开庭3日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院的规定。如果人民法院决定于1998年11月9日开庭，那么通知人民检察院的时间应当在1998年11月6日以前，5．书记员高明向孙洪刚的辩护律师江朋下达传票的做法是错误的。因为根据我国刑事诉讼法的规定，只有对当事人才能下达传票进行传唤，辩护人属于当事人之外的其他诉讼参与人，应当使用出庭通知书。而且通知辩护人出庭的时间也必须在开庭3日以前。就本案来说，应当在1998年11月6日以前将出庭通知书送达被告人的辩护人江朋律师。6．根据刑事诉讼法的规定，对于公开审判的案件，应当在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭的时间和地点。人民法院决定于1998年11月9日开庭审理本案，其先期公告时间应该在1998年11月6日以前。本案中当天开庭，当天公告的做法是不符合审判公开原则的。7．根据我国《刑事诉讼法》第180条的规定，我国刑事第二审程序中有权提起上诉的人员限于以下三种：其一，被告人、自诉人和他们的法定代理人。他们可以根据自己的意愿独立行使上诉权；其二：被告人的辩护人和近亲属。他们不具有独立的上诉权，而有条件地享有上诉权。即在征得被告人同意后，可以提出上诉；其三，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。他们并没有完全的上诉权，其上诉的内容范围受到限制，只有权就一审裁判中的附带民事诉讼部分提出上诉，这一上诉不需要征得他人同意，但无权涉及刑事裁判部分。公诉案件的被害人没有上诉权，因此某市中级人民法院根据被害人杨亦军父母的上诉适用第二审程序审理刑事案件是错误的。8．某区人民检察院直接向某市中级人民法院提起抗诉不符合刑事诉讼法的规定。我国《刑事诉讼法》第181条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”由此可知，人民检察院提起抗诉时，应当向上一级人民法院提出。但是在具体的诉讼程序中，我国《刑事诉讼法》第185条第1款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。”因此，本案中，某区人民检察院直接向某市中级人民法院提起抗诉是不合法的，应当通过原审人民法院提出抗诉书。9．我国《刑事诉讼法》第188条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院必须在开庭10日以前通知人民检察院查阅案卷。”本案中，某市中级人民法院决定适用第二审程序于12月2日公开审理此案，却于11月23日通知某市人民检察院，要求检察院派员出庭支持公诉。法院没有提前10日通知人民检察院查阅案卷，这当然是错误的。但人民检察院以错对错，拒绝出庭支持公诉也是违法的，不仅违背了《刑事诉讼法》第188条的规定，也违反了公检法机关“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼原则。其补救做法是，人民法院将开庭日期推迟，以便人民检察院有足够的时间阅卷，做好出庭的准备工作。10．某市中级人民法院在人民检察院不出庭的情况下，经书面审理直接作出判决的做法也是不合法的。我国《刑事诉讼法》第187条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”这一条款规定了第二审法庭审理的方式有两种：一是开庭审理；二是不开庭审理。我国刑事诉讼法明确规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理，即传唤当事人和其他诉讼参与人到庭，进行法庭调查和辩论，然后评议、判决。这是一般原则，在该原则下又作了一项灵活性规定，即合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理的人意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。也就是说，对犯罪事实清楚、证据确凿的案件，可以通过审查询问的方式进行审理，这种审判方式以全面审阅案卷为主，以讯问被告人，征求辩护人、诉讼代理人意见为辅，它是一种介于书面审与开庭直接审理之间的审判方式。它既可以弥补书面审理的不足，又可以减少开庭审理带来的一些实际困难，有利于提高工作效率，保证办案质量。当然，在这种情况下，第二审人民法院也可以开庭审理。本案的部分关键事实是在二审程序中才予以查明的，因而某市中级人民法院应当采取开庭审理的方式作出判决。那种在公诉人不到庭的情况下，以书面审理的方式直接作出判决的做法显然是不合适的。

不合法。因为隋某买卖家电的行为违反了公司董事、高管的竞业限制义务。依我国《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：“(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为已有；(七)擅自披露公司秘密；(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”隋某的行为违反了《公司法》第149条第1款第(5)项关于董事、高管竞业限制义务的规定，因而隋某的行为是违法的。

无法律依据。本案中，隋某为百货公司购买家电，又售给五金交化公司，该买卖是在百货公司与五金交化公司之间进行的，双方的合同是由双方意思一致而达成的，合同内容也不违法，所以不能认为是无效的合同。《公司法》规定董事、高管负有竞业限制义务，这是公司与董事、经理之间的规则，也可以说是内部规则，如果董事、高管违反上述义务，就应按公司法的规定承担责任。但是《公司法》并没规定董事、高管的竞业行为无效。因此不能因王某违反竟业限制义务而认定其竞业行为本身为无效民事行为，并进而认定该合同无效。电器商场要求将这批家电产品转由本公司买受，没有法律根据。

应将隋某所得收入归电器商场所有，如果公司因此而受有损失，还可以要求隋某赔偿损失。根据《公司法》第149条第2款的规定，董事、高级管理人员违反竞业限制义务所得的收入应当归公司所有。因此，隋某因买卖这批家电产品所得的一切收入，应当归公司所有。根据《公司法》第150条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。如果因隋某的竞业行为而使公司的利益遭受损害的，公司还可以要求其赔偿损失。

可做以下处理：(1)根据具体情况确定该担保的效力。第一，如果债权人在担保合同中属于善意当事人，则应当按照“表见代表”方式来处理，即在确认担保合同有效的前提下，追究越权代表公司的董事或高级管理人员的法律责任。第二，如果债权人对担保合同成立存在过错，即明知对方属于董事、高级管理人员越权代表公司的行为，但仍然与其确立了担保关系，担保合同就应当属于无效合同。 (2)隋某因担保所得收入归电器商场所有。《公司法》第149条第2款规定，公司可以将行为人违反该项义务行为获得的收入收归公司所有。(3)由隋某赔偿电器商场损失。如果违反该项义务的行为给公司造成损失，则应依照《公司法》第150条的规定，由从事该行为的董事、高级管理人员承担赔偿责任。

无效。因为该行为违反了公司董事、经理的自我交易限制的义务。根据《公司法》第149条第1款第(4)项规定，本案中由于没有股东大会的同意，并且也没有章程的规定，所以该自我交易行为是不合法行为。并且由于董事在交易中并非善意，所以可以主张该行为无效。我国《公司法》对违反限制自我交易义务的行为规定了两项民事责任，具体为：第一，归人责任，即依照《公司法》第149条第2款的规定，公司可以将董事、高级管理人员违反该项义务行为获得的收入收归公司所有。第二，赔偿责任，即依照《公司法》第150条的规定，如果董事、高级管理人员违反该项义务的行为给公司造成损失，则应承担赔偿责任。本案中可追究隋某上述两项责任。

甲对房管局的行为具有原告资格，有权对房产局颁发房产证、注销房产证的行为提起行政诉讼。

银行丁对于房产局的注销房产证行为不具有原告资格。

法院以甲未经行政复议程序为由不予受理是错误的。房产局颁发房产证的行为属于行政确权行为，不适用行政复议前置。

法院不予支持甲对房屋登记办公室不作为所提起的诉讼请求。

房产局发放房产证的行为违法，注销房产证的行为合法。

由于房产局发放房产证的行为违法，注销房产证的行为合法，法院应当维持注销房产证的行为，确认颁发房产证行为违法。据此，甲有权获得国家赔偿。论述题

不必自我归罪原则与如实供述义务在建设社会主义法治国家的今天，保护刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的权利越来越被人们所重视，“不必自我归罪原则”就是其中之一。但受到我国自身国情的影响，“：不必自我归罪原则”与“如实供述义务”这两个看似矛盾的原则仍然在我国的刑事诉讼法中共存。我认为，“不必自我归罪原则”在我国的刑事诉讼法的存在是基干程序正当性和保障公民基本权利的考虑；而“如实供述义务”在我国的刑事诉讼法的存在是出于发现案件真实、打击犯罪的需要。两者是对立统一的关系。“不必自我归罪原则”更多地体现一种程序公正，而“如实供述义务”更多地体现一种实体公正。程序公正与实体公正两者具有内在的一致性：第一，程序公正与实体公正的终极目标是一致的，都追求纠纷的公正解决；第二，实体公正的实现依赖于程序公正的保障。所以，“不必自我归罪原则”和“如实供述义务”追求的目标都是实现社会正义。程序公正与实体公正由于各自本身的目的价值与形式价值存在一定差异，可能会发生价值冲突的情况。此时，应当坚持程序优先的价值选择方案，即在无法兼顾实体公正与程序公正的前提下，程序公正的实现具有优先性，有限的资源配置应当首先致力干实现程序公正。在实际的刑事诉讼过程中，由于“如实供述义务”的存在，极易导致在办案过程中出现刑讯逼供的情况。而“不必自我归罪原则”则保证控辩双方诉讼程序上的公平．实现程序上的正义，防止刑讯逼供，减少人们所受到的不，公正审判和冤案的发生．一定程度上保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权。所以当两者发生冲突时，我们应该以“不必自我归罪原则”为优先。但是，“不必自我归罪原则”与中国法律传统互不相容。按照中国的传统观念，法律的功能或作用是维护社会正义，其精神实质是更加追求实质正义，保证“有罪必惩”。而“不必自我归罪原则”则可能因为无法取得口供使真正的罪犯逍遥法外，这可能是有深厚传统意识的国人所接受不了的。’同时，由于我国目前正处于社会转型时期，治安形势非常严峻，而我国现阶段的侦查技术、侦查设备还比较落后。“如实供述义务”在一定程度上仍起到有效打击犯罪的作用．所以其在一段时期内的存在也是符合我国现有国情的。综上所述，在现有的国情下，“不必自我归罪原则”与“如实供述义务”在我国刑事诉讼法中的并存是有其合理性的。我认为，随着我国法治社会进程的推进．程序正义优先的原则会越来越受到尊重。知识模块：刑事证据选答题

甲题范文：我想从法与社会的角度，谈谈对此案的看法。法与社会的一般关系是：(1)法以社会为基础，社会决定了法律的性质和功能，社会的发展决定了法律的变迁。社会的发展，社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，引导着法的实施――司法的方向。同时，“许霆案”引起社会广泛关注，必将推动立法者对此案暴露出的法律本身存在的问题加以修复。(2)法律可以调整社会，因为法律调和社会利益冲突，确立和维护社会秩序。“许霆案”从案发到判决，就是法的实施过程，是法调整社会利益冲突，维护社会秩序的体现。构建和谐社会，首先必须建立理性的法律，即在以人为本的科学发展观指导下建立起保障自由、平等、体现公平和正义以及保护人权等的法律，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。程序内容完善是指法不溯及既往、法的明确性、公开性、法的普遍性(不得制定针对具体个人的立法)，不矛盾性 (法律不得相互矛盾)、法的可操作性、法的稳定性等。然而，法的作用具有有限性，主要体现为：(1)不是概括性的规范，不可能涵盖所有应当由法加以调整的方面。(2)法由人创制，会存在某种不合理、不科学之处。(3)法具有稳定性和保守性，落后于现实生活的变化。(4)法讲究程序规范，缺乏对社会事件及时处理。“许霆案”就暴露出法律自身存在的一些问题和不足。为了实现法与社会的有效调整，一方面要完善法律，尽可能做到各种行为都有法可依；另一方面，必须使法律与其他资源分配系统进行配合。俗话说，“徒法不足以自行”，就是在讲法的作用的局限性。由于法本身是会存有一些漏洞和空白，社会生活总存在一些法触及不到的领域，法作为一种社会规范必然要受到其他社会规范的制约，这就要将法律与道德、政策、人权等因素相结合，充分发挥对社会的调节作用。

甲构成盗窃罪，乙构成故意伤害罪解析：盗窃罪和诈骗罪在犯罪构成上的区别在于处分行为。盗窃罪中的处分行为是“窃取”，窃取是指以非暴力手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。这种窃取的手段是违背被害人意志的。诈骗罪中的处分行为是“骗取”，这种骗取不仅要使被害人产生错误认识，而且这个错误认识必须导致被害人做出有利于行为人的财产处分。如果受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此处分财产，或者受骗人虽然产生了认识错误，但不具有处分财产的权限或者地位时，则该行为不属于诈骗罪中的处分行为。故两罪区别的关键在于财物所有人是否基于错误认识“自愿”处分财物，财物的转移是否违背所有人的意志。就本案而言，甲乙虽然实施了调换银行卡的行为使丙丧失了对其财产的控制，最终获取人民币4 000元。但是丙并非是基于错误认识而自愿将4 000元人民币交付给被告人，她只是被乙转移了注意力，而甲则借机达到秘密窃取财物的目的。甲从真卡中取出4 000元人民币的行为只是利用了被害人的不知情，采用秘密调换的方式窃走了卡中的财产。综上所述，甲乙虽然实施了欺诈行为，但这一行为并不能使被害人陷于错误认识从而处分财产，其实质仍然是趁人不备的秘密窃取行为，故应认定盗窃罪。乙在盗窃行为败露后，为逃脱用刀捅丙，致使丙因失血过多死亡，又构成故意伤害罪。但《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，将此种盗窃行为败露后抗拒抓捕中使用暴力致人轻微伤以上后果的，以抢劫罪定罪处罚。同时《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定对已满14周岁未满16周岁的未成年人的此类行为定为故意伤害罪或故意杀人罪；因此本案中乙应定故意伤害罪。

甲的法定量刑情节：(1)已满14周岁不满18周岁的人犯罪、应当从轻或者减轻处罚。(2)有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。乙的法定量刑情节：(1)已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。<2)乙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。解析： 根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，第5条的规定；关于转化抢劫的认定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处，但具有下列情节之一的，可依照《刑法》第269条的规定，以抢劫罪定罪处罚：(1)盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；(2)人户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的； (3)使用暴力致人轻微伤以上后果的；(4)使用凶器或以凶器相威胁的，(5)具有其他严重情节的。甲某的行为并不转化为抢劫罪。甲只是用力摆脱丙，并未对其使用暴力，因此，甲只构成盗窃罪，并未转化为抢劫罪。另根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满16周岁不满18周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照《刑法》第269条的规定定罪处罚，情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。乙未满16岁，在盗窃过程中，为抗拒抓捕，当场使用暴力，故意伤害他人致人死亡，应当认定为故意伤害罪。甲与乙的法定量刑情节参照以下法律规定：《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸，抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现钓，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

王某的行为构成过失致人死亡罪。《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”本案中，王某应当能够预见到，在交通繁忙的大街边猛推周某极有可能发生交通事故，但仍然这样做，其主观心理状态已属过失。根据《刑法》第232条，王某的行为构成过失致人死亡罪。

再审法院判决王某不承担刑事责任是正确的。根据《刑法》第17条第1款和第2款的规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”王某未满16周岁，对过失致人死亡罪不承担刑事责任。

应以一审法院即A县人民法院为赔偿义务机关。《国家赔偿法》第19条第4款规定： J(再审改判无罪的，做出 原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的，做出 一审判决的人民法院和做出 逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”本案中，二审法院用裁定的形式驳回上诉(参见《刑事诉讼法》第189条第1项)，维持县人民法院原判决，因此县人民法院是做出 生效判决的人民法院，应当以其为赔偿义务机关。

王某被错判并被执行刑罚，对此提出国家赔偿的请求可以得到支持；但王某对其被逮捕要求国家赔偿不能得到法院的支持。根据《国家赔偿法》第17条第2项的规定，对于依照《刑法》第14条、第15条规定不负刑事责任的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。《最高人民法院关于人民法院执行{中华人民共和国国家赔偿法)几个问题的解释》第1条规定：“根据《中华人民共和国国家赔偿法》第17条第(二)项、第(三)项的规定，依照刑法第14条、第15条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第15条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。”以上所指的“刑法第14条、第15条”应为现行《刑法》第17条、第18条。王某正属于依照《刑法》第17条规定不负刑事责任的人，其被羁押国家不承担赔偿责任，但对其被错判有期徒刑并已执行，国家应当承担赔偿责任。

本案的赔偿义务机关是县人民法院，根据《国家赔偿法》第21条、第22条、第23条的规定，该刑事赔偿应遵循以下程序：(1)王某向县人民法院提出赔偿申请；(2)县人民法院在收到申请后2个月内给予赔偿；(3)逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起30日内向其上一级人民法院赔偿委员会申请做出 赔偿决定；(4)赔偿委员会做出 赔偿的终局决定。

王某不能向人民法院起诉要求获得刑事赔偿。从上题可知，王某只能向作为赔偿义务机关的法院提出赔偿申请，同时上级人民法院赔偿委员会做出 的赔偿决定是不可诉的。这里要求注意的是，法院做出 赔偿决定是一个非诉程序。因此王某不能通过起诉来要求获得刑事赔偿。

王某可以要求支付赔偿金，并可以要求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。《国家赔偿法》第25条第1款规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”因此王某可以要求支付赔偿金。同时，《国家赔偿法》第30条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第3条第(一)、(二)项、第15条第(一)、(二)、(三)项情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”本案中，玉某属于依照《国家赔偿法》第15条第3款规定的情形，并且其名誉权受到了损害，因此王某可以要求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

可以对刘某某先行拘留。《刑事诉讼法》第61条规定：公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：(一)正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪以后即时被发觉的；(二)被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；(三)在身边或者住处发现有犯罪证据的；(四)犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；(五)有毁灭、伪造证据或者串供可能的； (六)不讲真实姓名、住址、身份不明的；(七)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。

《刑事诉讼法》第37条第2款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。本案中辩护律师未通过检察机关，直接找被害人了解案情的作法是错误的。

不正确。根据《刑事诉讼法》第182条规定：“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内，应当做出是否抗诉的决定并且答复请求人。”将被害人的诉讼地位上升为当事人，但为了避免上诉权的滥用而增加二审法院的负担和冲击上诉不加刑的二审原则，对被害人未赋予其独立上诉的权利。被害人必须向人民检察院请求提出抗诉，检察机关审查后符合抗诉的条件并提出抗诉时，才能引起二审程序。

根据《刑事诉讼法》第142条第1款、第2款和第140条第4款的规定及司法实践情况，我国的不起诉有三种：依法不追究刑事责任的不起诉，称为法定不起诉；依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的不起诉，称为酌量不起诉；证据不足的不起诉，称为疑案不起诉。条件分别是：(一)犯罪嫌疑人的行为在法律上构成犯罪或者证据足以证实犯罪不是犯罪嫌疑人所为的；(二)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(三)犯罪已过追诉时效期限的；(四)被特赦令免除刑罚的；(五)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(六)犯罪嫌疑人死亡的；(七)其他法律规定免予追究刑事责任的。于某无共同犯罪的故意和行为，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，检察机关依法做出不起诉决定。

不起诉的效力是诉讼终止即终结案件，表明犯罪嫌疑人不应当或不需要承担刑事责任。对犯罪嫌疑人是一种无罪的处理，应当制作正式的法律文书。

丁的专利技术出资超过公司注册资本的20%，不符合法律规定；戊不能以劳务出资。解析：《中华人民共和国公司登记管理条例》第14条第2款规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。因此股东戊以劳务出资是不符合法律规定的。根据新修订的《公司法》第27条第3款的规定，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。也就是说新的公司法没有直接限制知识产权的出资比例限额，只是要求货币出资额不低于注册资本的30％，因此本题中其他股东的出资是符合法律的规定的。

符合。股东人数较少、规模较小的有限责任公司可以不设董事会和监事会。解析：新修订的《公司法》第51条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定；该法第52条第1款规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。本题中饮料公司注册资本为200万元，有五名股东，符合股东人数较少和规模较小的条件，因此公司拟不设董事会，由甲任执行董事；不设监事会，由丙担任公司的监事，符合公司法的规定。

属公司（或法人）分立。分立前饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。解析：公司的分立是指一个公司分裂设立为两个以上公司的法律行为，包括新设式分立和存续式分立，本题中饮料公司把保健品车间分出去，另成立有独立法人资格的保健品厂，属于公司分立中的存续式分立。新修订的《公司法》第177条规定，公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。同时《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。本题中分立前债权人和债务人就债务清偿未达成任何书面协议，因此饮料公司的债权债务应当由饮料公司和保健品厂承担连带责任。

应经过其他股东过半数同意；其他股东在同等条件下有优先受让权（或购买权）。解析：新修订的《公司法》第72条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。因此本题中乙向外转让股份的，应该遵守上述规则。

A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告。因为饮料公司和保健品厂对分立前的债务承担连带责任。解析：同上第3题的解析，饮料公司欠A银行的100万元产生在公司分立之前，根据新修订的《公司法》第177条的规定，分立后的法人对此债务应承担连带责任，所以A银行可以饮料公司和保健品厂为共同被告，也可以饮料公司或保健品厂为被告。

B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。解析：新修订的《破产法》第7条第2款规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。本题中保健品厂已出现资不抵债，不能清偿到期债务的状况，符合破产的条件，因此，B公司可以债权人的身份向法院申请保健品厂破产，以清偿其债权。

甲可以行使代位权。

丙为被告，乙为第三人。

由丙所在地C县人民法院管辖。

甲与丁应为共同原告。

法院应不予受理，因为根据《合同法解释 (一)》的规定，甲没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，不符合代位权诉讼的起诉条件。

法院应当中止甲提起的诉讼，因为根据《民事诉讼法》的有关规定，一个案件必须以另一案件的审理结果为依据，而另一案件尚未审结的，应当中止诉讼。

对甲新增加的8万元诉讼请求，其中的5万元法院可以根据当事人自愿原则，进行调解，调解不成的，告知甲另行起诉；另外3万元的请求，法院应不予支持，并告知甲另行起诉。

二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。论述题

1．田某构成故意伤害罪、贪污罪。《刑法》第 25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚……。”田某为了排斥公平竞争，唆使陈、邓二人将张某“教训”一番，实际上是唆使陈、邓二人对张某实施故意伤害行为，因此，田、陈、邓三人主观上有共同犯罪故意，客观上实施了共同犯罪行为，应各自构成故意伤害罪。但是，陈某以匕首向张某连刺12刀，其主观上已不再是故意伤害了，而是杀人的故意。超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。所以，陈某的故意杀人罪超出了共同故意，对此，田、邓二人不成立共同犯罪，但仍须承担故意伤害罪的刑事责任。　　《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”那么，田某在共同犯罪中起主要作用，应是主犯，同时，又因为其所教唆的陈某不满18周岁，则应从重处罚。《最高人民法院关于审理挪用公款的案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照《刑法》第382、第383条的规定定罪处罚。”即按贪污罪定罪处罚。则田某携带公款5万元潜逃的行为应认定为贪污罪。　　2．陈某构成故意杀人罪。故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。本案中，陈某向张某胸腹部连捅12刀，可见其主观上具有非法剥夺他人生命之故意，客观上又实施了非法剥夺他人生命之行为，应认定为故意杀人罪。　　《刑法》第17条第4款规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”陈某犯罪时为17岁，应当从轻或减轻处罚。　　《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案、如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第 1款第(一)项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但是犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，……经查实确已准备投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。……”第(二)项规定：“……共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”则陈某符合自动投案、如实供述自己罪行的条件，应从轻、减轻处罚 (陈某罪行严重，不可能免除处罚)。　　3．邓某构成故意伤害罪。他对陈某超出共同犯罪故意的行为??故意杀人，不承担刑事责任，理由如前述。综合衡量邓某犯罪事实，其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应是从犯，则应依《刑法》第27条之规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”则应对其从轻、减轻或者免除处罚。选答题